En los contratos de construcción privados, es frecuente que el comitente se reserve la facultad de intervenir la ejecución de la obra cuando considera que existe atraso, incumplimiento o riesgo de incumplimiento del contratista. Una de las modalidades más discutidas de esa intervención es el back charge, una práctica usada para encargar a terceros parte de los trabajos y trasladar posteriormente su costo al contratista. El problema jurídico surge cuando esta facultad se ejerce sin límites claros y bajo cláusulas impuestas en contratos por adhesión.
¿Qué es el back charge en construcción?
El back charge es una figura de uso frecuente en los contratos de construcción privados. Consiste, en términos prácticos, en que el comitente encarga a terceros la ejecución de una parte de la obra originalmente asumida por el contratista, normalmente cuando considera que existe un atraso imputable y que este no podrá superarlo por sí mismo. Lo relevante es que esa intervención no implica necesariamente un retiro de partidas: la responsabilidad contractual general sigue recayendo en el contratista.
La controversia aparece porque, en la práctica, muchos contratos privados de construcción son contratos por adhesión. Es decir, el comitente suele imponer condiciones previamente redactadas y el contratista tiene un margen muy reducido para negociar cláusulas sensibles, entre ellas las relacionadas con la intervención contractual, el back charge o el retiro de partidas. Por eso, la gran pregunta jurídica no es solo si la cláusula existe, sino qué tan legal es su aplicación y cuáles son sus límites.
Finalidad económica del back charge
Correctamente aplicado, el back charge busca evitar que el comitente asuma un costo que no le corresponde y preservar el equilibrio económico del contrato. El artículo explica además que los costos son asumidos inicialmente por el comitente y luego descontados de la contraprestación del contratista, pero advierte que este mecanismo debe operar con cuidado, porque de lo contrario puede convertirse en un descuento indebido o en una forma de trasladar sobrecostos sin control suficiente.
Sustento jurídico del back charge en el derecho peruano
Aunque el término back charge proviene del Common Law, el artículo vincula su análisis en el sistema peruano con la figura de la ejecución de la obligación por tercero, prevista en los artículos 1150 y 1219 del Código Civil. En particular, se cita el inciso 2 del artículo 1150, que permite exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este, así como el inciso 2 del artículo 1219, que faculta al acreedor a procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor.
Conclusión
El back charge en contratos de construcción puede encontrar sustento dentro del marco jurídico peruano, pero su aplicación en obras privadas exige límites, proporcionalidad, sustento documental y control sobre los costos. No se trata de una facultad irrestricta del comitente, sino de una figura que debe evaluarse caso por caso, especialmente cuando se pretende trasladar gastos al contratista bajo supuestos de atraso o incumplimiento. Desde la perspectiva del derecho de la construcción, la clave está en prevenir el conflicto desde la redacción contractual y la gestión documentaria de la obra.
